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[22]参见江利红：《日本行政法政策论考察》，载《法治论丛》2010年第4期。

法治的完善也并不仅仅依靠立法技术、法律方法、法学理论等法治系统内部的进步提升，更多的是经济社会发展变迁的外部冲击，尤其是转型时期在国家改革政策驱动下，国家政治经济运转、公民与社会生活等遭遇重大调整变革，不断冲击、塑造甚至颠覆现行法律制度。[5]《国务院办公厅关于创新管理优化服务培育壮大经济发展新动能加快新旧动能接续转换的意见》(国办发〔2017〕4号)。

因为改革由政策驱动，其具体表现为政策的制定与执行，而法治的内容与原则由法律、法规和规章等法律文件所表达，故改革与法治互动在具体实践中往往就是政策与法的共生与角力。[45]江利红：《日本行政法政策论考察》，载《法治论丛》2010年第4期。但是，当前关于新旧动能转换的学术讨论与战略规划均集中于经济、财税、金融等领域，法学理论与法治实践处于失语和缺位状态，这既反映了秉持规范分析传统的法教义学长期以来对现实政策与改革实践的学术隔膜，也反映了法治建设应对社会变革的被动性和滞后性特征。另一方面，新旧动能转换工程之国家战略与区域发展融合的推进方式，内含中国改革与法治建构的基本逻辑。法学研究一直秉持当法与政策出现冲突时优先适用法律而摒弃政策的立场，即法与政策冲突的结果是政策合法性的丧失。

对此，凯尔森认为，规范法学这一理论表明法律是有效力的规范体系。[22]参见江利红：《日本行政法政策论考察》，载《法治论丛》2010年第4期。如上所述，产生行政事前答复的根本目的是为了解决法律不确定性问题，而在历史上，人们习惯于采用行政立法方式来解释不确定法律概念。

其中，与行政事前答复较为相似的是附延缓条件的行政行为，即是指在行政行为中指明一定的条件，把条件的成就作为行政行为发生效力的根据。这一认识是从行政事前答复的功能和效力角度切入的。可见，将行政事前答复理解为抽象行政行为，并不是无稽之谈。[90][日]金子宏：《租税法》，弘文堂2002年版，第111-112页。

可见，在我国，税收事先裁定并未获得任何正当性依据。当然，除了概念归类上的惯性之外，实际上，从比较的层面上来看，行政事前答复也与抽象行政行为存有几分相似之处。

当年公法学者们对国会立法墨守成规、晦涩不明的种种指责，被原封不动地转嫁到了行政立法中，为新的批判者们留下了口实。[36]现阶段，我们只能说，随着行政国家的确立和行政立法的日益膨胀，行政事前答复作为一种因应法律不确定性问题和提高合法预期的非正式手段，其产生是存有必然性的其二，改革根据法定程序授权是新旧动能转换的法治保障核心。新旧动能转换是一场深刻复杂的治理改革，在规模、力度、范围、目标等各个方面都符合公众对重大改革之重大标准的一般性理解认识，因此，政策规划、平台建设(综合试验区)、产业政策等改革如果涉及到现行法律法规的空白和禁止性规定等重大问题，需要通过先行立法赋予改革政策以合法性地位，做到于法有据，新旧动能转换才能深入开展，故有学者指出，高度强调重大改革于法有据的原因就是要增加改革的合法性和权威性，有了法治，改革才有合法性和权威性。

有学者以法政策学分析PPP规则中的立法问题，认为带有制度创新功能的指导性与实验性政策具备目标工具性、特殊针对性和应对及时性的特征，在处理各类复杂问题交织形成的问题束时，比具有滞后性、稳定性和普遍一致性特征的法律更具有优势。它主要是以问题之解决为导向兼容政策分析理论，着眼于风险规制的工具性和合立法目的性，以便成为行政机关选择各类规制措施的‘工具箱，力求消弭风险及实现规制目标，这就主要体现出法政策学的特质。另一方面，新旧动能转换的法治缺位也源于当前法治建设的前瞻性与预判性能力不足。因此，任何改革从初始都要面临合法性的拷问与检验，妥善处理好改革之治理调试性与法治之规范稳定性的关系，是治理改革与法治建设所要共同面对和解决的重要问题。

[14]通过法律实现制度设计以回应公共问题，是法政策学的核心要义，这其实也区别了法教义学或规范法学恪守对实定法严格解释的基本立场，有学者概括为法学的解释论向立法论立场的转变。然而，在当下的改革语境中，法治不仅是必须尊重和承认的前提性要素，还是贯穿改革始终的底线与保障，因此，尽管以创新的名义与方式先行先试、破旧立新、弥补空白，但改革必然需要法治的加持才能获得创新的合法性与合理性，既往摸着石头过河的改革逻辑与方式必须要经过法治的检验约束：改革可以破旧立新，但必须于法有据。

因此，强调重大改革于法有据和改革依据法定程序授权等法治先于改革的理念与制度安排，并不是说改革完全仆役于法治，这既是对改革功能地位的误读，也是对法治涵义的僵化理解。【注释】 基金项目：本文系山东省法学会2017年度重点课题山东新旧动能转换重大工程法治保障研究[SLS(2017) A1]和山东社会科学院博士基金项目新旧功能转换的法治理论研究阶段性成果。

[13]胡平仁：《法律政策学的研究路向》，载《当代法学》2001年第5期。[30]刘作翔：《论重大改革于法有据：改革与法治的良性互动———以相关数据和案例为切入点》，载《东方法学》2018年第1期。有学者概括社会转型时期中国法治的一个重要特征是法治建设服务于经济社会发展大局，[33]这构成了改革开放以来中国法治建设的主题之一。作为治理改革和工程实践的新旧动能转换及其驱动政策也要面临合法性检验的问题，这种检验并不只是审查改革方案的具体内容是否符合制定法要求，更为根本的是探求改革的法理基础，包括新旧动能转换的工程实践的法治依据，进而提出法治建构的内容，如确立法治路径和法治目标等。[3]有学者梳理了过去驱动中国经济发展的动力要素，认为旧动能包括大量人力资源和其它自然资源投入、大量投资、大量中低端产品出口、大量投资房地产和改革，新动能则被概括为改革开放和体制创新、技术创新、产业的结构转换和产业升级。如前所述，新旧动能转换处于起步阶段，改革尚需实践探索，公共政策的灵活性、调试性显然比立法更加适应此一阶段的具体实践，因此，由行政政策主导新旧动能转换具备充分必然性。

但是，山东也有自己的特殊性，在新旧动能转换的现阶段，面临的任务或着力点，除开与全国相同的部分以外，也有自己的特殊性。政策具有行为规范、价值定位和导引发展等功能，其在社会生活中扮演着十分重要的角色。

新旧动能转换是对经济发展驱动力量的革新，不仅涉及企业、行业的自身利益和现实利益，还影响社会公共利益与长远利益，尤其是在淘汰改造落后产能方面会涉及经营者现实利益，需要政府主导才能维系其公益性和公平性。之所以存在新旧动能转换的时代命题和经济发展需求，表明我国法律制度、政策体系的部分内容已经严重滞后于经济社会发展，在某些领域出现了法律治理空白，培育和助推新动能发展的法律规范之保障力量不足。

[41]《山东省人民政府关于印发山东省新旧动能转换重大工程实施规划的通知》(鲁政发〔2018〕7号)。[29]王彬：《法治中国建设中的矛盾样态与应对策略》，载《河北法学》2018年第4期。

在尊重法治之治国理政基础地位和引领改革之基本作用的前提下，处理好改革与法治的互动关系，才是推进现代国家治理的常态路径。从另一个角度理解，政策成为法律先导，甚至影响立法修改的例子也普遍存在，在我国，执政党的重要决议规划了国家未来发展的重大问题，是立法的重要依据，以设区的市地方立法权的获得为例，经过中共中央第十八届三中全会逐步增加有地方立法权的较大的市数量和十八届四中全会依法赋予设区的市地方立法权的决定，2015年修改后的《立法法》正式赋予设区的市地方立法权，2018年宪法修正案确认了设区的市地方立法权的宪法地位。其三，地方治理改革对国家法治建构的能动性。如何避免冲突与摩擦、实现融合互补，既是法政策学着力研究的难点与重点，也是法治建设和治理改革的重要任务。

另外，法政策学是一门正在发展的理论，本身也存在自洽性不足的完善问题，如有学者所指出：法政策学的总论、确定政策目的或政策手段时的标准并不明确，必须从具体的分析中归纳出一般性的理论[51]。[44]法律政策化是指法从规范性法律向措施性法律的转化，其并非意味着法是一定政策的具体化或具体表现的概念，而是指在现代国家中，通过将法从属于政策而使法与政策之间丧失对抗关系，进而使两者融合。

[10][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第183页。参见《山东省人民政府关于印发山东省新旧动能转换重大工程实施规划的通知》(鲁政发〔2018〕7号)。

在《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》和2016年政府工作报告中，新旧动能被多次提及，成为经济社会发展的热点问题。在这一意义上，这一理论也可以称之为规范理论[10]。

[7]参见白利寅：《论科技进步与治理转型中的新兴(新型)权利——以相关研究的述评为视角》，载《东方法学》2017年第4期。[42]鲁鹏宇：《论行政法的观念革新——以公私法二元论的批判为视角》，载《当代法学》2010年第5期。……严格执行环保、能耗、质量、安全、技术等法律法规和产业政策[43]，这些建议性、倡导性的政策要求本身就内含着遵循法律规范的要求，因此，政策向法律的转化较为清晰和可行。没有法治，改革的合法性和权威性就解决不了[30]，因此，于法有据是新旧动能转换的法治前提。

强调改革遵循法治，并不意味着改革在既有法律体制面前无动于衷、毫无作为，相反，改革的灵魂在于破旧立新：通过对当前体制的技术性修补或另起炉灶、重新建构新的体制机制，实现国家治理与社会需求的实践对接。[23]新旧动能转化肇始于国家战略决策而具体实现于地方治理实践，以山东新旧动能转换综合试验区建设为代表，但新旧动能转换的平台建设、政策指引、制度创新以及今后的地方立法，在法政策学眼中并不只是仅对山东有效的地方性知识，而是国家法治建构的制度素材，这种地方性知识和制度素材对国家法治建构的能动性是地方治理改革的最大意义。

有学者指出：在法与政策高度融合的时代背景下，行政必须持续性的从事政策形成、规划制定以及管制革新，以有效调控社会的多元利益冲突。山东新旧动能转换综合试验区就是改革先行先试的具体实践形态：综合试验区报经国务院批复而设立，并且在批复决定中国务院要求山东省人民政府要切实加强组织领导，完善工作机制，制定配套政策，落实工作责任，确保《方案》确定的目标任务如期实现。

[49]参见王方玉：《论我国立法过失的主要形态及解决路径》，载《江苏行政学院学报》2017年第3期。国家战略和区域发展重大问题是法治建设的关注重点，也应当成为法学理论的研究对象，应对之进行深刻的学理分析和充分的实践回应。